贵报11月10日刊载的《银行拒绝取证陷律师于两难》一文，谈及湖南一律师因到银行调查取证遭拒绝后向法院起诉又遭败诉。正像该文所述，该案的最终裁判结果使律师的调查权应如何保护以及有多大限制，成为社会关注的焦点。

　　该案中，原告请求法院确认银行不提供被调查情况的行为违法，这就必然涉及到律师在对诉讼外第三人的银行就案件事实进行调查权利的性质问题，对此权利性质的识别，亦将影响到在新的律师法当中应否 规定银行仍享有拒绝律师调查取证权利的问题。

　　在诉讼活动中，举证责任制度的核心是当事人对自己的主张负有举证义务。举证不能，将承担败诉风险。但现行法律却没有相应增加当事人取证的权利，造成权利与义务不对等，这不能不说是法律漏洞。

　　从各国立法来看，对有关机构和个人调查收集证据是一种国家专门机关的一项特权。它具有公权力属性，不轻易赋予涉诉的一方当事人及其律师。从法律关系上看，律师是当事人的诉讼代言人，律师的诉讼权利是当事人诉讼权利的延伸，律师主要从专业技术角度来代替当事人行使诉讼权利。除法律从职业角度对律师权利有特殊规定以外，律师的诉讼权利与当事人的诉讼权利具有同质性。

　　纵观法国、意大利、美国、英国、加拿大、日本等国的律师法，在对律师的权利条款上很难发现律师对诉讼外第三人享有证据调查的当然权利。尤其在民事诉讼上，各国更将对诉讼外第三人调查、收集证据看作是司法权力。当事人及其律师对诉讼外第三人并不当然享有这种权利。因为，诉讼外第三人拒绝诉讼中的当事人及其律师对其调查、收集证据，被认为是一种免受外界打扰的安宁权。这种权利在法律上理应受到尊重与保护。

　　在民事诉讼上，各国较为一致的做法是，在诉讼开始之后，为查明案件事实的需要，经当事人或律师主动申请，法院可依法向诉讼外第三人发出提供证据的命令。法院这一职能是司法权威和司法强制性的体现，而并非是站在某一当事人的立场上。当事人的举证与法官对案件事实的调查并无必然联系。因为，法院发出命令的行为是基于公法上查明事实真相的需要。拒不履行命令，将被以构成妨碍司法活动(如大陆法系国家)或藐视法庭行为(如英美法系国家)予以处罚。各国在法律所规定的相关处罚包括：罚款、拘留，甚至遭判入狱等。可以说，在法院的命令效力下，诉讼外第三人履行这种义务只是针对法院的命令权力，并非针对诉讼中当事人的诉讼权利。

　　从诉讼外第三人的角度讲，他们与诉讼案件没有直接的利害关系。所谓诉讼外第三人既包括公民也包括社会组织或机构，前者应当包括在官方机构供职的公民，后者包括官方机构在内。在实际生活当中，毕竟这些官方机构的性质或者公职人员的身份具有某种特殊性，为此，一些国家在法律上专门就官方机构或人员负有提供证据的义务作出了相关规定。除因遵守职务上的秘密以及有妨害国家利益的情形之外，不得拒绝。但法院为判断其有无拒绝的正当理由，必要时，可命令其以不公开的方式进行。

　　另外，在实践当中所探索的由律师向法院申请证据调查令制度在本质上缺乏某种正当性。因为，由法官发出的这种命令是针对诉讼外的第三人，一方当事人的律师毕竟是有关案件的利害关系人，由其持有这种命令向诉讼外第三人收集、调查证据，极有可能损害证据来源的可信度。

　　笔者认为，如果在新的律师法当中规定，作为银行等诉讼外第三人不得拒绝律师的调查取证，在法理上存在重大障碍，在实践当中也难以落实。由此可见，从根本上解决律师调查取证难问题，最终取决于我国在律师法以及相关的诉讼法的制定当中能否按照各国所通行的做法行事，交由司法权来解决。尽管在目前可能存在某种障碍，但笔者深信，这最终是一条必由之路。

　　作者系国家法官学院司法审判研究中心主任、教授